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Sexta, 02 Março 2018
CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS EM MATÉRIA DE ISSQN E O NOVO TIPO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EM TORNO DO ART. 10-A, DA LEI 8.429/92

A eficiência dos instrumentos de combate à corrupção pressupõe a racionalidade do sistema
jurídico sobre eles incidente. Mesmo que plena tal racionalidade sistêmica, ainda assim já seria
deveras árdua a tarefa de se coibir práticas ímprobas e corruptas num país como o Brasil, onde
a tradição político-institucional milita em favor de um ambiente corrompido na gestão da coisa
pública. Os sucessivos escândalos descobertos, os valores neles envolvidos e a proeminência
dos representantes do setor público e empresarial que neles sujam suas mãos são prova
disso.A dificuldades serão ainda maiores caso o sistema jurídico de combate à corrupção
venha a apresentar problemas de irracionalidade, como parece ter ocorrido, em relação à Lei
de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), a partir da Lei Complementar 157/2016.
Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 37, § 4º, estabeleceu consequências jurídicas,
em geral, dotadas de natureza sancionatória, as quais deveriam ser aplicadas “na forma e
gradação previstas em lei”. Justamente para se estabelecer a forma (aí incluída a tipificação
dos atos de improbidade administrativa) e gradação (aí incluída os patamares sancionatórios
decorrentes dos atos de improbidade administrativa) é que se editou a Lei 8.429/92. Tal
Diploma Legal tem, portanto, um núcleo normativo essencial que se encontra justamente na
tipificação dos atos ímprobos (artigos 9º a 11) e na previsão das penas deles decorrentes (art.
12).Analisando-se o compartimento da Lei 8.429/92 destinado à individualização dos atos de
improbidade administrativa, percebia-se, até a Lei Complementar 157/2016, a existência de
três tipos de atos de improbidade administrativa , quais sejam: (a) os atos de improbidade
administrativa que importam enriquecimento ilícito (previstos no art. 9º, com as sanções
previstas no art. 12, I), (b) os atos de improbidade administrativa que causam lesão ao erário
(previstos no art. 10, com as sanções previstas no art. 12, II), (c) os atos de improbidade
administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública (previstos no art. 11,
com as sanções referidas no art. 12, III). Sobre tais tipos de improbidade administrativa,
desenvolveu-se uma compreensão doutrinária e jurisprudencial já relativamente madura e
racional. Segundo tal compreensão, passou-se a adotar algumas regras de tipificaçãoou
individualização dos atos de improbidade administrativa, parte das quais são aqui sumarizadas: 1) somente será possível a tipificação de um determinado ato de improbidade
por fato desonesto; 2) a tipificação deverá ser realizada a partir do comportamento imputável
aos agentes públicos, que são os sujeitos ativos próprios dos atos de improbidade
administrativa (art. 2º, da Lei 8.429/92), estendendo-se tal tipificação aos eventuais terceiros
(sujeitos ativos impróprios da improbidade administrativa) que tenham induzido, concorrido
ou se beneficiado de tal ato de improbidade administrativa ; 3) a diferença entre os tipos de
improbidade administrativa, numa perspectiva objetiva, deve ser assim compreendida: 3.1)
quando o ato desonesto enseja o enriquecimento ilícito dos agentes públicos, mostra-se
incidente o art. 9º, ainda que não haja dano ao patrimônio público e ainda que o agente
público não seja o único a ter se locupletado; 3.2)quando o ato desonesto produz lesão ao
erário, sem que haja locupletamento do agente público, ainda que com o enriquecimento de
terceiros, afigura-se aplicável o art. 10; 3.4) quando o ato desonesto não produz efeitos
patrimoniais ou financeiro diretos, no sentido de não se operar qualquer enriquecimento
ilícito de agentes públicos, lesão ao erário, afigura-se incidente o art. 11 ; 4) considerando-se a
tipificação sob a perspectiva subjetiva, mostra-se inviável a responsabilidade objetiva pela
prática de atos de improbidade administrativa, aplicando-se a tais categorias de
responsabilização o princípio da culpabilidade .
Criou-se, contudo, um quarto tipo de ato de improbidade administrativa, a partir da Lei
Complementar 157, publicada em dia 30 de dezembro de 2016. Tal Diploma Legal restou
editado para os fins de promover inovações e alterações na Lei Complementar 116/2003, em
matéria de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, de competência dos
Municípios e do Distrito Federal. Dentre as alterações introduzidas pela Lei Complementar
157/2016, merecem destaque o novo Art. 8º-A, da Lei Complementar 116/2003, pelo qual “a
alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2%”, bem como o Art.
8º-A, § 1º, da Lei Complementar 116/2003, que proíbe isenções, incentivos ou benefícios
tributários ou financeirosque resultem em carga tributária menor que a decorrente da
aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput.
A par de tais normas jurídicas direta e imediatamente relacionadas com o Direito Tributário, a
Lei Complementar 157/2016 também criou novo tipo de improbidade administrativa, incluindo
o Art. 10-A, na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), pelo qual passa a ser ato de
improbidade administrativa a conduta referente a ações ou omissões que sirvam para
conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário que implique tributação inferior à alíquota mínima (2%) ou concessão de benefício fiscal que implique redução de tal carga
tributária . A ocorrência de tal novo tipo de ato de improbidade administrativa enseja a
aplicação das sanções previstas no Art. 12, IV da lei 8.429/92 . Tais novidades, que entraram
em vigor em 30/12/2017, por força do disposto nos Artigos 6º e 7º, § 1º, da Lei Complementar
157/2016, suscitam uma série de perplexidades, algumas das quais passam a ser aqui
destacados.
Primeiramente, deve-se apontar para o fato de que as normas contidas na Lei Complementar
157/2016, sobretudo o seu art. 4º, que introduzem temas relacionados com a improbidade
administrativa, são normas formalmente complementares, mas materialmente ordinárias,
porquanto veiculam temas não reservados, pela Constituição Federal, à Lei Complementar.
Isso significa dizer, por exemplo, que se trata de normas que poderiam ser alteradas ou
mesmo revogadas por lei ordinária.
A segunda questão diz com o elemento subjetivo necessário para a tipificação de tal tipo de
ato de improbidade administrativa. Já restou devidamente sedimentado na jurisprudência
brasileira, o princípio da culpabilidade em matéria de improbidade administrativa. Ou seja,
incogitável a responsabilidade objetiva nesta seara do Direito Administrativo Sancionador.
Resta, contudo, indagar-se se se trata de tipo que somente se caracteriza com a ocorrência de
dolo (tal como nos tipos contidos nos artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa) ou
se poderá se caracterizar também quando da ocorrência de culpa (como no art. 10 da Lei
8.429/92). A resposta parece ser evidente, no sentido de que tal tipo de improbidade somente
estará caracterizado quando demonstrado o dolo, ou seja, a deliberada intenção de concessão
indevida de benefício fiscal em matéria de ISSQN. Com efeito, tratando dos três tipos de
improbidade administrativa existentes desde a origem da Lei de Improbidade Administrativa,
Cláudio Ari Mello demonstrou que na falta de indicação expressa de caso de improbidade
culposa , deveria se interpretar ser hipótese de tipo de improbidade cuja caracterização
pressupõe o dolo . Diante disso, quanto ao novel tipo previsto no art. 10-A, pelo mesmo
silêncio eloquente referido por Cláudio Ari Mello a propósito dos artigos 9º e 11, deve-se
interpretar que a falta de referência expressa à culpa para a caracterização de tal tipo, induz à
conclusão de que se trata de improbidade administrativa que reclama o elemento subjetivo
doloso para sua caracterização. Desta forma, tratando-se de tipo próprio, previsto em seção
específica (Seção II-A, do Capítulo II, da Lei 8.429/92) e sem que a lei preveja a possibilidade de
sua tipificação mediante comportamento culposo, não é possível aplicar a tal tipo de improbidade administrativa, quanto ao seu elemento subjetivo, os mesmos parâmetros
interpretativos do tipo previsto no art. 10. Trata-se, portanto, de tipo de improbidade
administrativa que exige o dolo para sua caracterização. Ou seja, não se pode cogitar de que
todo e qualquer comportamento administrativo voltado à concessão indevida ou ilegal de
benefícios fiscais em matéria de ISSQN seja apto à caracterização do ato de improbidade
administrativa a que se refere o art. 10-A, da Lei de Improbidade Administrativa, introduzido
pela Lei Complementar 157/2016. Assim, deve-se interpretar que somente as condutas que
intencional e desonestamente geradoras do benefício fiscal indevido em matéria de ISSQN
caracterização tal tipo de ato de improbidade administrativa. Pensar de modo diverso
ensejaria, como já afirmado, a aplicação da responsabilidade objetiva em matéria de
improbidade administrativa, o que é incogitável no Direito brasileiro.
Demais disso, há uma questão relevante no tocante ao eventual beneficiário da concessão
indevida de benefícios fiscais em matéria de ISSQN. Com efeito, o art. 3º da Lei 8.429/92
estabelece que “as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não
sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. Ocorre que, apesar de uma intepretação
gramatical de tal preceito poder induzir – erroneamente – à conclusão de que todo e qualquer
beneficiário de um ato de improbidade administrativa possa ser responsabilizado, a
interpretação sistemática de tal norma legitimou a conclusão de que também o terceiro
haverá de ter agido com dolo para que possa ser responsabilizado . Ou seja, somente se
demonstrado o conluio entre terceiros e os agentes públicos, ou ainda, a intenção, do dolo, da
má-fé do particular é que se poderá cogitar da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa
em face de terceiros não agentes públicos.
Por fim, merecem sejam acirradas as críticas endereçadas ao novo tipo de improbidade
porquanto se trata de instrumento jurídico de difícil aplicação, sobretudo pela necessidade de
demonstração de dolo, fraude e má fé, tanto dos agentes públicos concedentes de benefício
fiscal indevido em matéria de ISSQN, quanto de seus eventuais beneficiários. Parece tratar-se
de uma tentativa de se recrudescer a responsabilidade de quem concede benefícios fiscais
indevidos, através de instrumentos sancionatórios, pertinentes à improbidade administrativa,
que não se prestam a tal mister, em razão de sua própria natureza de sanção político-
administrativa. Parece, ainda, tratar-se de uma tentativa de correção ou eliminação de
comportamentos estatais indevidos através da qualificação, como ímprobo, de condutas que são tão somente contrários à ordem jurídica sem que sejam acompanhados da noção de
desonestidade, imprescindível para fins de caracterização da improbidade administrativa.
Além disso, não há qualquer motivo justificável para que seja qualificável como improbidade
administrativa um benefício fiscal indevido em relação a um determinado tributo, seja que o
sejam em relação a todos os demais. Por que será improbidade administrativa uma redução
indevida na carga tributária somente em relação a ISSQN e não quanto ao ICMS, por exemplo?
Trata-se, sem dúvida, de novidade que não pode ser comemorada. Se concessão indevida de
benefício há, que seja aos envolvidos em tal situação endereçada a devida reprimenda, mas
não parece que tal reprimenda enseja a incidência das normas próprias da improbidade
administrativa, a menos que reste comprovada a desonestidade na concessão de tal incentivo
fiscal indevido. Por gerar irracionalidade, é novidade que contribuirá certamente para
dificultar ainda mais a efetividade do sistema jurídico de combate à corrupção.