É de conhecimento geral que em 2017 o STF julgou o importante Tema 69 em Repercussão Geral, no sentido de reconhecer aos contribuintes o direito de excluir da base de cálculo da PIS/COFINS os valores relativos ao ICMS.

Irresignada com a derrota, a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração contra tal decisão, tentando postergar tanto quanto possível a efetiva realização do direito dos contribuintes. Assim, suscitou dois pontos de embaraço à tese dos contribuintes.

Em primeiro lugar, tentou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da PIS/COFINS fosse aquele efetivamente pago pelos contribuintes em cada período de apuração, ao invés do ICMS destacado nas notas fiscais de saída. Em segundo lugar, pleitearam a modulação dos efeitos da decisão do STF.

Perderam o primeiro e ganharam parcialmente o segundo, de forma que, ainda que tenha sido mantido o reconhecimento do direito dos contribuintes de excluir o ICMS destacado, os efeitos da decisão do STF foram limitados a março de 2017 para quem não tivesse ação ajuizada em tal marco temporal.

Ou seja, quem já tinha sua discussão judicial quando do julgamento do STF realizado em 2017, teve seu direito resguardado por inteiro, mas quem somente ajuizou ação judicial posteriormente a tal marco temporal (ou quem sequer ajuizou qualquer ação), tem seu direito recortado temporalmente, podendo excluir o ICMS somente a partir de março de 2017.

São várias as críticas que podem ser feitas à modulação de efeitos. Como destaca o advogado Bruno A. François Guimarães, sócio da área tributária do RMMG Advogados, “a modulação é um prêmio a quem perde o processo”. Isso porque “apesar de haver o reconhecimento da inconstitucionalidade, ela é parcialmente ignorada para acomodar interesses orçamentários”.

Todavia, apesar dos pesares, tinha-se pelo menos a expectativa de que o assunto tivesse finalmente chegado a um fim. Contudo, tratou-se de ledo engano, visto que a Fazenda Nacional criou novo embaraço ao exercício do direito reconhecido no Tema 69 aos contribuintes, consistente no entendimento exarado no Parecer Cosit n. 12/2021.

Tal documento permite traçar o entendimento da Receita Federal do Brasil quanto à forma de se apurar e reconhecer os créditos de PIS/COFINS no regime não cumulativo. Por ora, suas disposições não vinculam o contribuinte, mas demonstram a real intenção da RFB no que concerne a essa matéria.

Basicamente, o entendimento então exposto sustenta que o ICMS deve ser excluído do valor de aquisição de insumos de produção e fabricação de bens e de mercadorias para revenda, para fins de apropriação de créditos de PIS/COFINS. Noutros termos, assim como o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, tenta a Fazenda Nacional que seja excluído também da base de apropriação de créditos na sistemática não cumulativa.

O entendimento fazendário é notoriamente equivocado, sendo de se lamentar que o direito dos contribuintes seja uma vez mais obstado por estratégias e interpretações que não se sustentam. Melhor seria se a Fazenda Nacional finalmente cumprisse com o quanto decidido pelo STF. Em primeiro lugar, de se destacar que o STF em momento algum decidiu sobre a base de créditos da PIS/COFINS, mas apenas e tão somente sobre sua base de cálculo. Noutros termos, decidiu-se que o ICMS compõe ou não a receita tributável das empresas.

O apontamento é importante e leva à segunda questão que evidencia o erro do Parecer Cosit n. 10/2021: a base de crédito e a base de cálculo são diversas entre si. Com efeito, a não cumulatividade da PIS/COFINS é repleta de peculiaridades, sendo que enquanto sua base de cálculo é a receita/faturamento das empresas, a base de creditamento é o “valor de aquisição”, no qual está incluído o ICMS.

Portanto, essa tentativa de paralelismo entre base de cálculo x base de créditos é equivocada, pois não somente ignora o quanto efetivamente decidido pelo STF, como também ignora que a base de créditos sobre insumos para a PIS/COFINS não cumulativa é o seu “valor de aquisição”. Neste sentido, calha lembrar que a IN RFB 404/04, expressamente dispunha que “o ICMS integra o valor do custo de aquisição dos bens e serviços”, sendo corrigida pela IN RFB 1.911/18 para ajustar “custo de aquisição” por “valor de aquisição”.

Portanto, há um terceiro ponto importante que é a incoerência da Fazenda Nacional com o próprio entendimento e práticas levadas a efeito ao longo dos anos, pois nunca se cogitou de excluir o ICMS da base de créditos da PIS/COFINS.

Caso se fosse levar adiante o raciocínio fazendário, o que se cogita apenas para fins argumentativos, quando muito se poderia cogitar de tal situação de forma prospectiva, pois modificações de entendimento desfavoráveis aos contribuintes estão sujeitas a diversas limitações de resguardo à boa-fé e segurança jurídica, tal como os art. 100, III e art. 146, ambos do CTN.

Na prática, tal entendimento, caso levado a efeito, tem o condão de obstar o curso dos pedidos administrativos de ressarcimento e compensação feitos pelos contribuintes à luz do quanto decidido pelo STF, pois haverá divergência no cálculo do saldo final de valores a serem repetidos pelos particulares. Ou seja, caso seja levado adiante o entendimento constante do Parecer Cosit n. 10/2021, teremos inevitavelmente um novo capítulo no longo contencioso que envolve o assunto.

A verdade é que os contribuintes seguem sendo expostos a toda forma de insegurança jurídica, visto que a Fazenda Nacional insiste em criar novos obstáculos mesmo diante de uma decisão do Supremo Tribunal Federal. O RMMG Advogados acompanha com cuidado e atenção qualquer publicação oficial em tal sentido por parte da Fazenda Nacional, estando à disposição de seus clientes para bem orientá-los a respeito de como proceder.