Luiza Spier, do escritório Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados de Porto Alegre, defende que a decisão do STJ deve ser revista

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) próprio, ainda que declarado, configura crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, sujeito à detenção de seis meses a dois anos de pena e aplicação de multa. A decisão uniformiza a jurisprudência das 5ª e 6ª Turmas, podendo servir de baliza para as instâncias inferiores. Contudo, para a advogada tributária, Luiza Spier, do escritório Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados de Porto Alegre, o entendimento deve ser revisto.

A especialista explica que, para se compreender bem a questão, é preciso analisar a expressão do tipo penal tributo “descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação”. De acordo com o Código Tributário Nacional, sujeito passivo é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo e pode ser contribuinte ou responsável. O contribuinte é quem pratica o fato gerador, e o responsável é quem possui algum vínculo com o fato, estando sua responsabilidade pelo pagamento prevista em lei.

A partir disso, são garantidos ao responsável tributário meios de cobrar o valor do tributo daquele que pratica o fato gerador. Portanto, Luiza esclarece que apenas o responsável tributário pode praticar a apropriação indébita tributária, pois somente ele poderá descontar ou cobrar tributo de outrem e deixá-lo de recolher.

“O ICMS, ainda que permita a transferência do ônus financeiro ao consumidor final, não é hipótese de responsabilidade tributária. O seu fato gerador é praticado pelo comerciante, sendo ele o contribuinte. O consumidor final não é contribuinte nem responsável tributário, de modo que não será cobrado pelo pagamento do imposto”, enfatiza.

A recente decisão do STJ passou a criminalizar o não recolhimento de ICMS devido em nome próprio, ou seja, a mera inadimplência. Assim, além de se distanciar dos conceitos tributários, a decisão, segundo a advogada, contraria posicionamentos há muito consolidados nas Cortes Superiores.

Para o STF, “as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos” (ARE 999425 RG). E o STJ também entende que o mero inadimplemento da obrigação tributária não configura violação da lei (Súmula 430). Além disso, a jurisprudência nacional impede a adoção de sanções políticas e outros meios indiretos como forma de coação para o pagamento de tributos. Entretanto, com essa decisão, a ação penal poderá ser utilizada para coagir os contribuintes.

“O entendimento de que o não recolhimento de ICMS próprio é crime não se sustenta a partir da análise do ordenamento jurídico e da jurisprudência dos Tribunais Superiores. E, considerando que essa decisão não possui efeito vinculante, acreditamos que a discussão ainda não está encerrada”, conclui Luiza.

A matéria ganhou destaque no caderno JC Contabilidade, do Jornal do Comércio.