A despeito da tese fixada pelo Tema 69, julgado em regime de Repercussão Geral pelo STF, na qual se decidiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, foi proferido acórdão pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), no qual se manteve a autuação fiscal, por entendimento oposto ao da suprema corte.

A advogada do Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados Ilse Salazar Andriotti explica que “a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foi definida no julgamento do RE 574.706/PR, por entender o Supremo Tribunal de Justiça que os valores de ICMS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, se tratando de mero repasse ao fisco estadual. Assim, tais valores não caracterizam faturamento ou receita bruta do contribuinte, sendo excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS”

Apesar de julgado pelo regime de Repercussão Geral, a referida tese fixada foi relevada pela mencionada câmara do CARF, sob o fundamento de que a decisão do STF não seria ainda definitiva, pela ausência de trânsito em julgado desta. Assim, o decidiu-se no Acórdão nº 3402­006.283 que não seria tal entendimento vinculante ao CARF.

Segundo o acórdão a “vinculação dos julgadores do CARF é unicamente às decisões definitivas de mérito referidas no art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, de forma que, enquanto ela não sobrevenha, o processo administrativo deve ser julgado normalmente em conformidade com a livre convicção do julgador e com os princípios da oficialidade e da presunção de constitucionalidade das leis”.

“A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aplicada de imediato, independentemente da pendência de definição acerca de eventual modulação de efeitos da decisão”, destaca Ilse. Para ela, o julgamento pelo sistema de Repercussão Geral objetiva a uniformização da interpretação constitucional, garantindo segurança jurídica aos jurisdicionados. “O Acórdão proferido pelo CARF, contudo, mostra a grande insegurança jurídica que o contribuinte é sujeito no trâmite do processo administrativo fiscal federal, no qual sequer as orientações proferidas pelo STF em regime de repercussão geral são seguidas”, finaliza a advogada.

Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-abr-10/carf-ignora-stf-decide-icms-compoe-base-pis-cofins