No julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, o Plenário do STF formou maioria entendendo que o não recolhimento do ICMS é crime. A discussão tem como objetivo analisar se o inadimplemento do ICMS próprio caracteriza apropriação indébita, considerando a existência de repasse do ônus do valor do tributo ao consumidor final.

Os Ministros Luís Roberto Barroso (relator), Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia entenderam pela criminalização da conduta. O Ministro relator utilizou como base para seu voto o entendimento registrado no julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral, no qual se entendeu que o ICMS não integra o patrimônio do contribuinte, de forma que não poderia compor a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Segundo Barroso, não poderia ser dado novo entendimento à natureza da verba do ICMS e, considerando que já se entendeu que tais valores não compõem o patrimônio do contribuinte, o inadimplemento caracteriza apropriação indébita.

Inaugurando a divergência, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, no caso em tela, tratava-se de mera inadimplência de ICMS, uma vez que o referido imposto foi declarado e não pago. Segundo o Ministro, não restou comprovada a existência de fraude ou qualquer indício de conduta dolosa, de forma que a criminalização do simples não pagamento de dívida seria clara afronta ao inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal e ao Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário. O referido entendimento foi seguido pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O Ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos, de forma que o julgamento ainda não restou encerrado.