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Segunda, 26 Novembro 2018
O DIP Financing e o Projeto de Reforma da Lei de Recuperação e Falência

Por Juliana Dias Nuñez

Em maio deste ano, o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional um Projeto de Lei que visa alterar a Lei de Recuperação de Empresas e Falência, em vigor desde 20052. Dentre as modificações sugeridas pelo PL, inclui-se a adoção, no nosso ordenamento jurídico, do DIP Financing. Inspirado na legislação norte-americana, o legislador busca criar um mecanismo alternativo de financiamento de empresas durante a recuperação judicial, que promete mostrar-se elementar à reestruturação e à manutenção da atividade empresarial durante a superação da crise.

Nesse sentido, e apesar dos acertos trazidos pela Lei de Recuperação de Empresas vigente, os avanços relativos aos mecanismos de financiamento durante o processo de recuperação judicial foram tímidos. Afinal, limitou-se o legislador a assegurar a natureza extraconcursal dos créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor após o deferimento da recuperação judicial. Ou seja, segundo a lei, o fato de não submeter os novos credores ao plano de recuperação judicial consistiria num incentivo suficiente para que os agentes econômicos financiassem as empresas em recuperação.

Entretanto, na prática, esse incentivo não se mostrou eficaz. E isso se justifica por, pelo menos, dois fundamentos distintos. O primeiro é que o BACEN, por meio da Resolução n.º 2.682/99, determinou que as instituições financeiras classifiquem as operações de crédito firmadas com empresas em recuperação judicial no maior risco operacional possível (nível H). Como consequência disso, ao emprestar dinheiro a uma empresa em crise, é necessário provisionar igual quantia àquela cedida em vista ao risco da operação – quantia esta que fica tolhida de novos investimentos bancários, o que encarece muito o procedimento ofertado pelo mercado de crédito.

Efetivamente, essa resolução dificulta muito a realização de operações financeiras com empresas em recuperação judicial, que, via de regra, necessitam de capital para continuarem operando. Essa circunstância revela um evidente contrassenso ao princípio da preservação da empresa que orienta à Lei n.º 11.101/2005, vindo a prejudicar, dessa forma, muitas empresas em busca de reestruturação.

O segundo motivo é que, de acordo com o Relatório de Estabilidade Financeira divulgado pelo BACEN em abril deste ano, apenas 04 (quatro) instituições financeiras detiveram 78% do mercado de crédito no Brasil na segunda metade de 2017. Como se nota, o mercado de crédito é bastante concentrado, uma vez que a baixa competitividade no ramo seria mais um fator responsável por acarretar elevadas taxas de juros no mercado, dificultando acesso ao crédito e desestimulando o empreendedorismo no nosso País.

Para sanar este descompasso, o PL n.º 10.220/18 dedicou uma seção ao “financiamento do devedor e do grupo devedor durante a recuperação judicial”. A mudança substancial trazida pelo PL está na implementação do chamado DIP Financing no nosso ordenamento – aproximando, em maior grau, nossa legislação do modelo estadunidense, e abrindo portas a um instrumento de financiamento alternativo às disposições e aos regramentos oriundos do Banco Central.

O DIP Financing consiste em uma modalidade de financiamento que precisa ser autorizado pelo juiz e pelos demais credores. Com ele, objetiva-se a injeção de capital na empresa para suportar suas operações durante o processo de reorganização, viabilizando o pagamento de fornecedores e de outros credores essenciais que mantêm a empresa em atividade. O termo “debtor-in-possession” justifica-se porque o devedor permanecerá sob o controle e propriedade dos bens e ativos da empresa, sem que seja necessária a nomeação de um novo gestor para conduzi-la. Em contrapartida, o referido mecanismo de financiamento empresarial tem, como premissa básica, a não submissão do crédito ao concurso de credores, sendo tratado como uma despesa administrativa do curso do processo.

Alguns credores DIP podem requerer algumas vantagens adicionais para justificar o risco do negócio. Como exemplo, cita-se o recente caso da reorganização da US Airways. Para viabilizar que a empresa se reestruturasse, ela tomou emprestado USD 740 milhões do Sistema de Aposentadoria do Alabama, e, em decorrência do empréstimo, o credor DIP negociou 5 cadeiras em um Conselho de Administração de 12 membros e 37,5% das ações da empresa pós-reorganização. A grande vantagem, nesse sentido, foi converter a dívida em participação societária, garantindo, dessa forma, seu poder de influência nos órgãos de gestão da companhia.

Outro aspecto importante a ser ressaltado é que o projeto de lei que implementa o financiamento DIP no nosso ordenamento não deixará de tutelar os interesses dos credores pré-existentes da devedora: serão eles os responsáveis por deliberar, em Assembleia Geral de Credores, quanto à contratação ou não do financiamento por ela apresentado. A importância de sua participação nesse processo é fundamental, pois, caso o negócio não venha a ser bem gerido, a assunção de novo empréstimo (leia-se: nova dívida) poderá comprometer mais ainda a restituição dos créditos originários, observada a prerrogativa de extraconcursalidade do DIP Financing.

Qualquer pessoa poderá financiar a recuperanda, podendo ser o financiador até mesmo um de seus credores originários. Neste caso, os financiadores terão direito de participar da referida Assembleia Geral de Credores – sem, contudo, estarem munidos do direito de voto, diante do evidente conflito de interesses no ponto (especialmente se o credor requerer vantagens como participação societária ou participação em órgãos de gestão da empresa como requisito para conceder o financiamento).

Em suma, a positivação do DIP Financing no nosso ordenamento por intermédio do PL 10.220/18 tem por objetivo estimular a reestruturação empresarial, diminuindo a dependência da concessão de crédito por parte das instituições financeiras, suprindo lacunas do ordenamento e dando efetividade ao princípio da preservação da empresa. Contudo, para além de trazer o DIP Financing à nossa legislação, é imprescindível que outras reformas sejam implementadas conjuntamente, sendo a mais urgente a revisão da Resolução n.º 2.682/99 do BACEN, para que o sistema e as alterações propostas pelo PL 10.220 funcionem de maneira uníssona no nosso País.