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Terça, 29 Setembro 2020
Caso Varig e Consentimento Implícito: A Assinatura de um Aditivo é Suficiente?

Por Letícia Pheula Sales (RMMG Advogados)

No dia 11 de agosto de 2020, a Corte de Apelação das Ilhas Cayman reverteu a decisão que havia recusado a execução da sentença arbitral que condenava o fundo de capital de investimento MatlinPatterson Global Opportunities Partners (“Fundos MP”) ao pagamento de R$ 92 milhões à companhia aérea Gol. A quantia é referente ao contrato de compra e venda da Varig, adquirida pela Gol em 2007.

A Disputa Subjacente

Após o término da operação de aquisição da Varig, a Gol constatou que o balanço que serviu de parâmetro para a fixação do preço final de compra havia sido adulterado. A controvérsia foi resolvida por meio do procedimento arbitral n.º 15372, instaurado na Câmara de Comércio Internacional (CCI), levando à condenação dos Fundos MP.

A questão procedimental que foi abordada pelo Tribunal Arbitral e que ora se discutiu novamente execução da sentença nas cortes das Ilhas Cayman diz respeito à extensão subjetiva da cláusula compromissória, tema recorrente em procedimentos arbitrais.

A Questão do Consentimento Implícito

Como se sabe, a convenção de arbitragem vincula apenas aqueles que com ela consentiram. No entanto, há algumas ocasiões em que as partes buscam estender esse consentimento, para alcançar determinados terceiros. Isso é frequente, por exemplo, em matéria societária, em que uma parte procura estender a cláusula compromissória para abranger companhias do mesmo grupo societário de uma das signatárias.

No caso em tela, a companhia aérea instaurou o procedimento arbitral não apenas contra os vendedores, mas também contra os Fundos MP. Os Fundos MP não eram signatários do contrato de compra e venda que continha a cláusula compromissória e, por conta disso, não poderia ser parte do Procedimento. Porém, os Fundos MP haviam assinado um dos Aditivos do Contrato. O Aditivo não fazia menção à arbitragem. Seu objetivo era prover um compromisso de não concorrência entre os signatários e, portanto, integrá-los no Contrato, o que é amparado pela expressão “inclusive aditando os termos do Contrato”.

Como resultado, a Requerente pleiteou ao Tribunal Arbitral que declarasse ter jurisdição para apreciar a controvérsia também contra os Fundos MP, ao argumento de que, ao assinar o Aditivo, passaram a ser parte signatária da convenção de arbitragem, ainda que não fossem signatários diretos do Contrato.

Mas seria a assinatura de Aditivo do Contrato suficiente para caracterizar consentimento implícito à cláusula compromissória?

Ora, o princípio que norteia a arbitragem é o consentimento. Todavia, nem sempre esse consentimento será expresso. Pode ocorrer que o comportamento das partes seja demonstrativo de verdadeira intenção em se submeter ao procedimento arbitral.[1] É o chamado consentimento implícito.

A Decisão do Tribunal Arbitral acerca das Questões Procedimentais

Ao analisar a questão, em 2007, o Tribunal Arbitral reconheceu que os limites subjetivos da jurisdição não representavam óbice. Nesse sentido, os árbitros declararam terem jurisdição sobre os Fundos MP em sua sentença parcial.

O fundamento da decisão foi de que o Aditivo integra o Contrato principal. Por isso, a convenção de arbitragem prevista no Contrato vincula todas as partes signatárias, seja do Contrato principal, seja do Aditivo. Em razão disso, todas as controvérsias entre os integrantes da relação contratual teriam que ser resolvidas por meio de arbitragem.

Tentativas dos Fundos MP de Anular a Sentença perante as Cortes Brasileiras

Após a sentença final no mérito da disputa, que condenou os Fundos MP a pagar R$ 92 milhões à Gol, os Fundos MP promoveram uma ação anulatória de sentença arbitral, sob a justificativa de que não haviam assinado o contrato que continha a cláusula compromissória e que, portanto, o Tribunal Arbitral não teria jurisdição sobre eles. Embora esses arumentos já tivessem sido apresentados ao Tribunal Arbitral no início do procedimento arbitral, mais uma vez o consentimento e a jurisdição dos árbitros foram trazidos à discussão.

Não obstante, já na primeira instância, entendeu-se que os Fundos MP haviam consentido com a cláusula compromissória por terem assinado o Aditivo, razão pela qual a sentença seria válida. O caso também foi posteriormente analisado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça e, da mesma forma, a sentença manteve-se inalterada. Contudo, ainda havia um recurso pendente no Supremo Tribunal Federal.

Tentativas da Gol de Executar a Sentença

Os empecilhos, porém, não pararam por aí. A Gol ainda precisava executar a sentença. A primeira tentativa da companhia, nos Estados Unidos, não foi bem sucedida. A Corte de Apelações do Segundo Circuito decidiu que o Aditivo era somente um anexo ao Contrato e, assim, não vinculava os Fundos MP à cláusula compromissória.  

A segunda tentativa foi nas Ilhas Cayman. A execução da sentença arbitral foi contestada com base em quatro razões: (i) os Fundos MP não seriam parte da convenção de arbitragem; (ii) mesmo que fossem, os pedidos feitos estavam fora do escopo da convenção de arbitragem; (iii) o Tribunal Arbitral fundamentou a decisão em suporte legal não trazido pela Requerente, o que seria contrário à ordem pública das Ilhas Cayman; (iv) o embasamento legal do Tribunal Arbitral não estava dentro dos Termos de Referência do procedimento arbitral e, portanto, nunca havia sido submetido ao Tribunal Arbitral para decisão.

Por outro lado, o argumento da Gol baseou-se principalmente na preclusão, devido às decisões dos tribunais brasileiros. No entanto, a Corte rejeitou os pedidos de preclusão da Gol. Ela aderiu à fundamentação dos Fundos MP em todos os quatro pontos e se recusou a executar a decisão. 

A Decisão da Corte de Apelação das Ilhas Cayman

A Corte de Apelação acolheu o recurso da Gol, revertendo completamente a referida decisão e permitindo a execução da sentença arbitral. A decisão da Corte de Apelações abordou todos os argumentos trazidos pelos Fundos MP. Quanto àqueles relacionados ao consentimento implícito, que é o enfoque deste artigo, julgou que “uma vez decidido que as sentenças brasileiras neste caso são decisões sobre as mesmas questões que estão perante esta Corte, é evidente que, no âmbito deste recurso, é impossível modificá-las, já que se trata de questão de Direito brasileiro”. Assim, considerou que os Fundos MP estão impedidos de contestar as decisões brasileiras acerca da jurisdição dos árbitros.

Em última análise, a decisão da Corte de Apelação representou uma “luz no fim do túnel” no Caso Varig. Dez anos depois da conclusão do procedimento arbitral, permitiu que a sentença arbitral fosse executada.

Entretanto, uma vez que era possível que os Fundos MP obtivessem êxito em um recurso pendente no Supremo Tribunal Federal, a Corte concedeu uma suspensão da execução até que fosse julgado o recurso no Brasil. A Corte considerou que, neste cenário, seria difícil conceber que a sentença arbitral ainda devesse ser executada nas Ilhas Cayman. Dessa forma, estabeleceu que, se o recurso fosse exitoso, os Fundos MP teriam direito de retornar às Cortes das Ilhas Cayman e tornar a suspensão permanente.

Contudo, após a decisão da Corte de Apelação das Ilhas Cayman, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso pendente, mantendo as decisões das cortes inferiores. No dia 29 de agosto de 2020, o julgamento do STF transitou em julgado. Assim, considerando que a suspensão da execução estava associada com o julgamento desse recurso, a Gol agora deve poder executar a sentença arbitral.

Conclusão

A análise deste caso demonstra como é controversa é a questão do consentimento implícito em arbitragem internacional. Ainda que o entendimento do Tribunal Arbitral tenha sido no sentido de que os Fundos MP, ao assinar o Aditivo, manifestaram vontade em se submeter à arbitragem, a percepção dos juízos dos Estados Unidos e, inicialmente, das Ilhas Cayman, foi diversa. Em contrapartida, a interpretação dos tribunais brasileiros foi consistente: a assinatura de um Aditivo é suficiente para caracterizar consentimento implícito.

O Aditivo continha uma disposição específica estabelecendo que pretendia modificar o Contrato. Nesse sentido, faz parte da relação contratual e, portanto, vincula todos os seus signatários à convenção de arbitragem.

Afinal, uma empresa que, no exercício da sua autonomia, assina um dos aditivos de um contrato de compra e venda de ações tem plena consciência do contexto da operação, das principais disposições do contrato e das consequências jurídicas de sua assinatura. Assim, não pode posteriormente alegar que não pretendia participar do procedimento arbitral. Em outras palavras, a assinatura do Aditivo pode e deve ser considerada como consentimento implícito.

 

[1] FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 281.

Este conteúdo foi originalmente publicado em 26/09/2020 no portal Kluwer Arbitration Blog e está disponível neste link